Dueño o guardián

Los atropellos jurdicos, reiterados hasta convertirse en costumbre, resultan ms paralizantes que las fantasmagoras del poder descarnado, porque adormecen la conciencia de contradiccin y disminuyen la ocasin para el coraje. Es indudable que el mundo funcionara mejor si fuera administrado con el poder de la satisfaccin de las necesidades en lugar de con la satisfaccin de las necesidades del poder.

La reflexin de Ernst Bloch viene a cuento de la sentencia con la que el Tribunal Constitucional (TC) ha legitimado el apoderamiento de la Fiscala por parte del Gobierno, dando pie, de paso, a la preeminencia general del arbitrio del poder sobre la legalidad. La decisin trasciende la cobertura de una importante plaza en Ministerio Fiscal e incide de lleno en la articulacin del Estado de derecho que Espaa adopt en 1978 como materializacin de la idea de justicia.

No se trata de cualquier derecho del Estado sino de la forma del Estado que sita la ley y los derechos de los ciudadanos por encima de su poder e instituciones, asumiendo la divisin poderes y la independencia judicial, bajo principios de seguridad jurdica e interdiccin de la arbitrariedad. La historia del Derecho Administrativo y Constitucional es la de la lucha que doctrina, jurisprudencia y profesionales han librado infatigablemente contra el decisionismo y las inmunidades del poder. Fruto de ese esfuerzo intelectual y cvico sostenido son la distincin entre arbitrariedad y discrecionalidad y la exigencia de control judicial sobre la motivacin y racionalidad de las decisiones discrecionales. Difciles conquistas que se diluyen en esta sentencia.

La democracia se sostiene sobre el normal funcionamiento de sus instituciones. Hace aos viene denuncindose el grave deterioro que supone la abrumadora presencia de los partidos polticos en las instituciones democrticas. Anulado el peso de la excelencia en pruebas objetivas, estos proliferan en todo tipo de rganos y organismos interinos y asesores que no las han superado. Desde all, la impregnacin partidaria circula por diferentes arterias de la vida pblica en forma de ayudas, subvenciones y licencias, fraguando extensas y corruptas redes clientelares. El fenmeno afecta a rganos constitucionales, otrora independientes, a organismos regulatorios y consultivos e incluso a instituciones privadas.

La Comisin Europea sita al Ministerio Fiscal en el seno del poder judicial, donde acta con autonoma funcional. La incidencia de sus funciones en la vida de los ciudadanos es inmensa y puede serlo tambin para los intereses polticos, lo que explica, aunque no justifique, la inveterada pretensin de colonizacin partidista que se ha llevado hasta su mximo grado en los ltimos aos, pasando del reequilibrio ideolgico propugnado y practicado en la primera dcada del siglo XXI a la ms absoluta hegemona.

La principal fuente de control institucional reside en el sistema de nombramientos, especialmente, los de fiscales de sala, equiparados a magistrados del Tribunal Supremo y que, adems de dirigir especialidades con competencias en todo el territorio espaol, integran la Junta de Fiscales de Sala, rgano de mximo rango y asesor del fiscal general del Estado.

En 2020, como en la denostada Polonia de Ley y Justicia, se puso al Ministerio Fiscal bajo la direccin de una ministra que entonces estrenaba acta de diputada y que pas a controlarlo mediante su vasalla direccin y a travs de una desvergonzada poltica de nombramientos que, despreciando mrito y capacidad, situ en casi todos los puestos de jerarqua vacantes a miembros de la menguante asociacin, autodenominada progresista, a la que ella misma perteneca y cuyo nmero de afiliados no parece alcanzar 200 del total de 2.800 fiscales. De los 13 nombramientos de Fiscal de Sala propuestos, 11 eran miembros de la citada Unin Progresista de Fiscales.

Su inmediato sucesor en el cargo continu esta poltica de privilegio, hasta el punto de que, actualmente, cerca de dos terceras partes de la Junta de Fiscales de Sala estn ocupadas por afiliados a esta asociacin, con la consiguiente mutacin de dicho rgano asesor en ratificador, cuando no aplaudidor, de las decisiones y an de los errores del fiscal general del Estado.

La proscripcin de los fiscales no adscritos a la asociacin progresista ha sido infructuosamente denunciada por las otras dos asociaciones de fiscales y es padecida por los no asociados, que constituyen mayora. Sin embargo, nunca antes haba sido anulado ningn nombramiento. El Tribunal Supremo lo hizo aqu por dos veces para declarar que las decisiones discrecionales no pueden ser arbitrarias ni inmotivadas en relacin con las exigencias legales, en este caso, de cualificacin especfica en materia de menores, y que fue arbitrario e inmotivado el repetido nombramiento para el cargo del candidato de menor cualificacin, un fiscal que pertenece a la Unin Progresista de Fiscales, de la que fue portavoz.

Al estimar el amparo demandado por ese fiscal frente a la anulacin de su nombramiento, el TC ha invadido competencias del Supremo para abolir garantas cvicas costosamente logradas y liberar al poder ejecutivo de su preceptiva sumisin a la ley. Ms all del libre arbitrio para ascender -al margen del mrito y la capacidad- a cualquier fiscal ideolgicamente afn, el TC ha consagrado la apropiacin institucional del Ministerio Fiscal. Y lo ha hecho, lejos del normativismo positivista de Hans Kelsen, en el ms puro decisionismo de Carl Schmitt que alienta en aspectos cruciales de su sentencia.

Por una parte, niega que el Tribunal Supremo pueda revisar las exigencias de cualificacin para una plaza en cuestin si stas no figuran de forma taxativa en la norma. Lo determinante en este caso no es que aquellas exigencias s figuren taxativamente en la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor, sino que esta es una cuestin de legalidad ordinaria, no constitucional, y que -una vez ms cuando favorece a los intereses del Gobierno- el TC invade indebidamente competencias reservadas al Supremo.

Por otra parte, el TC funda su amparo al fiscal al que el Gobierno haba nombrado, en una retorsin argumentativa que en otro contexto resultara hilarante, al concluir que la anulacin, por parte del Supremo, del nombramiento del candidato desprovisto de cualificacin ad hoc entraa una lesin a su derecho de acceder al cargo.

De este modo, la revocacin de la sentencia del Supremo que establece por primera vez garantas en las propuestas de nombramientos (motivacin del mrito y la capacidad, interdiccin de la arbitrariedad, exclusin de criterios ideolgicos) supone una grave involucin en la ordenacin de una institucin clave en el Estado, en cuanto que valida el arbitrio y la utilizacin de criterios de seleccin basados en la sintona ideolgica con el fiscal general del Estado y con el Gobierno de turno. Por extensin, libera peligrosamente al poder ejecutivo de su completa sumisin a la ley y al derecho.

No es posible valorar la trascendencia de esta resolucin sin considerar que se suma a la de los muchos asuntos de inters poltico que, con la actual composicin del TC, se han resuelto en su prctica totalidad con la imposicin del criterio favorable a los intereses del Gobierno, merced a los siete o seis votos de la mayora (progresista) frente a los cuatro o cinco votos particulares de la minora (conservadora), en lo que es ya un funcionamiento habitual de confrontacin, en las antpodas de los procedimientos prudenciales y deliberativos que habran de vehicular la toma de decisiones de un tribunal colegiado que, para ms datos, no es valedor del Gobierno sino guardin de la Constitucin de todos.

En suma: la controversia y su decisin final sugieren la utilizacin de criterios partidistas en el seno del Ministerio Fiscal y ponen en tela de juicio los principios de legalidad e imparcialidad que deben presidir su actuacin; cuestionan la probidad del Tribunal Supremo, al que se atribuye la discriminacin censurada; y, finalmente, socavan la confianza en el guardin mismo de la Constitucin, que parece funcionar como si fuera su dueo. Malas noticias para el Estado de derecho en Espaa.